Pytanie o to co jest jeszcze zwykłą informacją, a co już jest marketingiem albo informacją handlową jest mi zadawane często w kontekście ochrony danych osobowych. Nie bez powodu, gdyż kwalifikacja implikuje określone skutki prawne, wizerunkowe i biznesowe.
Jednym z negatywnych skutków jest przetwarzanie danych osobowych w sposób sprzeczny z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych np. poprzez przetwarzanie danych w zbiorze, choć ich przetwarzanie nie jest dopuszczalne co grozi karą grzywny bądź innymi sankcjami karnymi.
Z moich spostrzeżeń pracy z przedsiębiorcami wynika, że na pierwszy plan zagadnień problemowych wysuwa się kwestia rozróżniania zbiorów danych osobowych, tworzenia klauzul zgody jak i samego zbierania tychże zgód, problem oznaczenia określonych informacji jako informacji handlowych, a także przesyłania drogą elektroniczną niezamówionej informacji handlowej.
Zbiory danych – marketing i informacje handlowe
Zgodnie z art. 7 pkt.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych zbiór danych to zestaw danych o charakterze osobowym, który jest dostępny wg. określonych kryteriów. Uwaga! Przyjmuje się, że wystarczy jedno kryterium dla wyodrębnienia zbioru. Przykładowo w omawianym przeze mnie przypadku kryterium celu przetwarzania danych osobowych decyduje o tym, że jako Administrator Danych będziesz obowiązany/a do prowadzenia co najmniej dwóch zbiorów danych osobowych jeśli chcesz wysyłać informacje marketingowe i informacje handlowe swoim klientom:
1- zbiór powadzony w celach marketingowych Administratora Danych
2- zbiór prowadzony w celach przesyłania informacji handlowej od Administratora Danych
Dlaczego napisałam co najmniej?
W zależności od specyfiki świadczonych usług i przyjętych rozwiązań biznesowych można wyodrębnić więcej zbiorów.
Marketing a Informacja handlowa – różnica
Dlaczego rozróżniamy dwa cele przetwarzania?
Marketing jest pojęciem szerokim. Pomimo tego, że brak jest definicji legalnej marketingu to różne akty prawne odwołują się do tej praktyki rynkowej. Przykładowo na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych możemy znaleźć odesłanie do marketingu bezpośredniego własnych produktów lub usług Administratora Danych, który jeżeli jest niezbędny dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów Administratora i nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą. Marketing ten jest dozwolony bez konieczności uzyskania zgody, ale w praktyce wyważenie interesów sprawia wiele problemów i zawsze należy indywidualnie oceniać w odniesieniu do danego przypadku czy zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 23 ust.1 pkt.5 ustawy o ochronie danych osobowych.
Jak interpretować pojęcie marketingu?
Z pomocą przychodzi doktryna prawnicza, do której nawiązuje później orzecznictwo sądów. Do działań marketingowych zaliczyć można m.in. promocyjne konkursy, gry, a także reklamę. Reklama sama w sobie też jest pojęciem dyskutowanym. Osobiście najlepiej przemawia do mnie definicja reklamy jako jednej z technik marketingowych rozumiana jako “działania, których celem jest kształtowanie popytu poprzez poszerzanie wiedzy przyszłych nabywców o towarach bądź usługach, ich cechach i przeznaczeniu, w celu zachęcenia do nabywania towarów bądź usług od tego właśnie a nie innego podmiotu gospodarczego” (B. Brzeziński, M. Kalinowski, Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz, Warszawa 1997, s. 159).
Informacja handlowa jest pojęciem prawnym, które zostało uregulowane w dyrektywie 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa handlu elektronicznego):
Art. 2
Definicje
Do celów niniejszej dyrektywy następujące pojęcia oznaczają:
[…] f) “informacja handlowa”: każda forma informacji przeznaczona do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonującą zawód regulowany. Następujące informacje same w sobie nie stanowią informacji handlowych:
– informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności przedsiębiorstwa organizacji lub osoby, w szczególności nazwa domeny lub adres poczty elektronicznej,
– informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wzajemnych świadczeń finansowych;
oraz wiernie powtórzone na gruncie polskiej ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną:
Art.2
Określenia użyte w ustawie oznaczają:
[…] 2. informacja handlowa – każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi,
Dodatkowo ustawodawca polski dookreślił, że:
Art. 9.
1. Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa.
2. Informacja handlowa zawiera:
1) oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne,
2) wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty,
3) wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.
Jeżeli będziesz chciał przesyłać informacje handlowe drogą elektroniczną do osób zapisanych do Twojej bazy kontaktowej będziesz zawsze musiał uprzednio zbierać od tych osób zgody uprawniające Ciebie do przetwarzania ich danych osobowych w tym celu. W przypadku przetwarzania danych w celach marketingowych wymóg zbierania zgód jak już wiesz nie zawsze będzie konieczny (w przypadku uzasadnionego marketingu bezpośredniego produktów lub/i usług Administratora Danych – co jak przypominam w praktyce nie jest takie proste i jednoznaczne do ustalenia), ale gdy jednak zbieranie zgód będzie niezbędne to już z całą pewnością klauzula zgody przetwarzania danych w celach marketingowych nie będzie mogła zostać połączona z przetwarzaniem danych w celu przesyłania informacji handlowej. Taka praktyka jest niezgodna z wykładnią przepisów (definitywnie podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 31 stycznia 2012r – syg. akt I OSK 1317/11) i nie umknie to uwadze inspektorów z biura Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych w czasie kontroli.
Mam nadzieję, że teraz łatwiej Tobie wychwycić różnicę pomiędzy działaniami podejmowanymi w celach marketingowych oraz w celach przesyłania informacji handlowych z punktu widzenia ochrony danych osobowych. Zróbmy małe ćwiczenie sprawdzające.
Czy wg. Ciebie przesłanie do klienta w ramach korzystania przez niego z newslettera komunikatu o następującym tytule “Wygraj samochód A – zamów usługę X” (Komunikat dotyczy nowej usługi dostępnej w serwisie) i krótkiego opisu “Zamów atrakcyjną usługę X i wygrywaj! Nagroda główna to komfortowy samochód A. Ponadto do zdobycia aparaty fotograficzne lub repliki samochodów. Warunki udziału w konkursie: link. Aby wziąć udział w konkursie zamów usługę X i odpowiedz kreatywnie na jedno pytanie: Jaki ptak widnieje w logotypie [nazwa firmy] i jak myślisz dlaczego? Czekamy do 30.09.2009 r. Odpowiedzi na pytanie konkursowe możesz udzielić na www.[…]. Szczegóły oferty usługi X i konkursu dostępne są na www.[…] oraz na […]” jest przetwarzaniem danych użytkownika w celach marketingowych czy w celu przesłania informacji handlowej?
Komunikat służy w zasadzie do promowania towaru i osiągnięciu efektu handlowego jakim jest sprzedaż usługi X. Niemniej nie jest on informacją handlową w rozumieniu przepisów uśude. Jest on wyłącznie wiadomością marketingową co potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w orzeczeniu z dnia 15 czerwca 2010r. (sygn. akt. II SA/Wa 556/10).
Autor grafiki promującej wpis: Louie Mantia